+++ VergabeWelt +++ 09/2018 +++

Der öffentliche Auftraggeber ist angehalten, die Vergabeunterlagen bei Auftragsbekanntmachung vollständig zu veröffentlichen. Bisher fehlte es an Klarheit, ob eine solche Veröffentlichung auch das Vertragswerk zu umfassen hat. Das OLG Düsseldorf bringt nun Licht ins Dunkel.

Vertragsunterlagen bei Auftragsbekanntmachung

Der § 41 Abs. 1 VgV und der § 29 Abs. 1 UVgO halten den öffentlichen Auftraggeber an, bei der europaweiten sowie auch bei der nationalen Ausschreibung von Leistungen eine Adresse anzugeben, „unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.“
 
Es hat sich die Meinung etabliert, dass bei Auftragsbekanntmachung für Bewerber oder Bieter vollständige Vergabeunterlagen bereitzustellen sind, zu welchen u.a. gem. § 29 VgV bzw. § 21 UVgO auch die Vertragsunterlagen gehören. Allerdings gab nunmehr ein Nachprüfungsantrag zu einem Vergabeverfahren zur Beschaffung von Reinigungsdienstleistungen, innerhalb dessen mit Bekanntmachung Vergabeunterlagen ohne Vertragsunterlagen bereitgestellt wurden, dem Vergabesenat des OLG Düsseldorf Anlass dazu, diese vorherrschende Meinung grundsätzlich in Frage zu stellen.
 
Im Beschluss vom 17.10.2018 (Verg 26/18) weist der Senat darauf hin, dass der Wortlaut der Paragraphen nicht besagt, dass vollständige Unterlagen abrufbar sein müssen, sondern vielmehr, dass die Unterlagen vollständig abrufbar sein müssen. Diese elektronische Bereitstellung der Vergabeunterlagen wäre demnach nicht vollständig, wenn beispielsweise Teile der Unterlagen ausschließlich in Papierform veröffentlicht werden. Vollständig wären sie grundsätzlich aber schon, wenn sämtliche bestehenden Unterlagen online zum Abruf bereitgestellt sind. In Anbetracht dieser grammatikalischen Feinheit regeln die §§ 41 VgV, 29 UVgO also nur die Form der Bereitstellung, nicht aber den Inhalt der Bereitstellung selbst. Dies leitet sich so auch aus dem den deutschen Regelungen zugrunde liegenden Artikel 53 der Richtlinie 2014/24/EU ab (vgl. auch Drucksache 18/7318 vom Deutschen Bundestag, S. 180 ff.).
 
Die inhaltlichen Vorgaben an die Unterlagen gehen vielmehr aus dem § 29 VgV bzw. dem wortgleichen § 21 UVgO hervor. Hiernach müssen die Vergabeunterlage alle Angaben umfassen, „die erforderlich sind, um dem Bewerber oder Bieter eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen.“ Dies umfasst „in der Regel“ auch die „Vertragsunterlagen, die aus der Leistungsbeschreibung und den Vertragsbedingungen bestehen“. Vertragsunterlagen sind also durchaus Bestandteil der zu veröffentlichen Vergabeunterlagen, wobei auch eindeutig impliziert wird, dass es hiervon Ausnahmen gibt.
 
So erachtet der Vergabesenat den Verzicht auf die Bereitstellung der Vertragsunterlagen bei Bekanntmachung in Verfahren mit Teilnahmewettbewerb teilweise als zulässig. Dies aber nur unter bestimmten Voraussetzungen. So kommt der Senat zu dem Schluss, dass ein Verzicht dem Bewerber nicht zwingend die Möglichkeit nimmt, eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren zu treffen. Dies ergebe sich aus den zwei Stufen des Verfahrens.
 
Dagegen gibt der Bieter direkt ein verbindliches Angebot im einstufigen Verfahren, wie etwa dem Offenen Verfahren oder dem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, ab. Das Fehlen der Vertragsunterlagen zum Zeitpunkt der Bekanntmachung hätte hier zur Folge, dass Bieter gezwungen wären, ein verbindliches Angebot ohne vorherige Prüfung der vertraglichen Leistungsmodalitäten abzugeben.
 
Im Verfahren mit Teilnahmewettbewerb kalkuliert der Bieter hingegen erst in der zweiten Stufe ein verbindliches Angebot. Für den zuvor einzureichenden Teilnahmeantrag bedarf es noch keiner genauen (Preis-)Kalkulation und der Antrag führt zu keinen direkten Verbindlichkeiten für den Teilnehmer. So müsse es dem interessierten Unternehmen zunächst einmal genügen, wenn es „die Art“ und den „Umfang der zu beschaffenden Leistung“, „die Bedingungen der Vergabe“ und den „Verfahrensablauf“ kennt und auf Grundlage dessen „entscheiden kann, ob es an dem Auftrag interessiert ist und zur Leistungserbringung geeignet ist.“ In Anbetracht des in § 121 GWB festgelegten Mindestumfangs der Leistungsbeschreibung, sind diese Informationen auch ohne Vertragswerk gegeben.
 
Nach Ansicht des Vergabesenats kann folglich unter Umständen und Betrachtung des Einzelfalles auf die Bereitstellung des Vertragswerkes bei Bekanntmachung eines Verfahrens mit Teilnahmewettbewerb verzichtet werden.
 

Unser Praxistipp:

Sollten Sie darüber nachdenken, die Vertragsunterlagen nicht mit Bekanntmachung bereitzustellen, verschriftlichen Sie Ihre Entscheidung. Aus Ihrem Vermerk sollte hervorgehen, inwiefern dem Bewerber eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren auch ohne Vertragsunterlagen ermöglicht wird! Grundsätzlich empfiehlt es sich aber, die Vertragsunterlagen beizulegen.